Garzón también se rebela contra el derecho penal del enemigo

El juez Garzón ha iniciado una causa para investigar las supuestas torturas que tuvieron lugar por parte de los soldados estadounidenses en la base de Guantánamo a raíz de una denuncia presentada por cuatro de sus internos. Celdas con un espacio de poco más de medio metro para moverse, con luces eléctricas encendidas permanentemente, continua música patriótica norteamericana potenciada con altavoces, golpes en los testículos, interrogatorios interminables en condiciones extremas, tratos humillantes... son algunas de las torturas denunciadas que figuran en el auto y que han motivado la apertura de una investigación que pone en cuestión una concepción penal.

El juez Garzón afirma que la detención de cientos de personas sin cargos y sin garantías constituye "un acabado ejemplo de lo que alguna doctrina científica ha definido como derecho penal del enemigo". Es ésta la corriente que se ha utilizado para justificar la tortura contra los sospechosos de terrorismo. Sin embargo, esta afirmación en boca del juez Garzón ha llamado la atención de algunos expertos, quienes aseguran que, sin llegar al extremo de la tortura, esta corriente no ha dejado de crecer en los últimos años y también va ganando terreno en España. ¿En qué consiste el derecho penal del enemigo?

En principio, esta corriente se puede definir por oposición al derecho penal del ciudadano (aquel que se aplica normalmente a la mayor parte de los individuos) y tiene como objeto castigar a aquellos a quienes el estado califica en un determinado momento como "enemigos".

La etiqueta de "enemigos" se reserva para los ciudadanos que se apartan del Derecho de un modo duradero y no sólo de una manera incidental, constituyéndose en enemigos del estado, lo que los convierte en especialmente peligrosos para la sociedad. Sirven como ejemplos típicos los terroristas, los integrantes de los grupos de criminalidad organizada y los delincuentes sexuales reincidentes. Esta consideración les hace, supuestamente, merecedores de un sistema legal específico y sometido a reglas diferentes (con un catálogo más restringido de garantías procesales y penas más severas), ya que han renunciado deliberadamente a someterse al sistema legal, por lo que se trata de un problema que no puede afrontarse desde el Derecho común.

¿Y en qué consisten estas peculiaridades? Por ejemplo, en la creación de una serie de tipos penales previos a la comisión de cualquier delito, en la desproporcionalidad de las penas o en la considerable restricción de garantías y derechos procesales de los imputados (se aligera la presunción de inocencia, se amplían los plazos de detención, etcétera). En algunos casos, incluso, se llega a justificar la utilización de la tortura, según nos cuenta el catedrático en Derecho Penal y autor de algunos trabajos sobre la materia, Luis Gracia.

Esto se debe a que la finalidad del derecho penal del enemigo no es la misma que la del derecho ordinario, sino que se persigue lisa y llanamente la venganza y la separación de la sociedad de los individuos etiquetados como peligrosos.

El auge de esta corriente se debe, fundamentalmente, a la obra de Jakobs, un autor alemán que llega a admitir que "los enemigos son no-personas (...) por lo que no pueden participar de los beneficios del concepto de persona", ya que, se supone, han renunciado a su estatus de individuos mediante la negación del orden social. Esto ha dado alas al siguiente debate: ¿Alguien alcanza la cualidad de persona como algo dado por naturaleza y que es inherente a la existencia de cada cual o es una atribución derivada de la aceptación de unos preceptos sociales? Desde luego, la segunda consideración abre la puerta a un tratamiento diferente, llegando a la tortura en Guantánamo.

El caso español

El derecho penal del enemigo, que parece algo propio de lugares remotos o de momentos de guerra, tiene más presencia de lo que uno pudiera llegar a pensar. Por ejemplo, Luis Gracia encuentra paradójico que el juez Garzón recoja unas palabras críticas hacia este tipo de derecho, cuando algunas de sus actuaciones se han enmarcado en estos presupuestos. Y es que el tratamiento penal del terrorismo en España también encaja, en muchos casos, dentro de los principios de este derecho penal puesto en cuestión, a través, por ejemplo, de la Ley de cumplimiento íntegro y efectivo de las penas en casos de terrorismo o criminalidad organizada, que choca contra el principio constitucional del artículo 25.2, según el cual las penas deberían orientarse a la reeducación y a la reinserción social.

En el Código Penal español pueden encontrarse otros ejemplos, como en el artículo 571 y siguientes, donde se abordan los delitos de terrorismo. Entre estos se cuenta la colaboración con banda armada, que es la criminalización de una conducta previa a cualquier delito y cuya pena se asimila prácticamente a la comisión efectiva de algunos delitos, lo que infringe el principio de proporcionalidad, desde el punto de vista de Luis Gracia. Algo parecido ocurre con la apología de las infracciones de terrorismo o de sus autores.

Esta tendencia, sin embargo, está lejos de remitir, como demuestra el anteproyecto de Código Penal, que se tramita actualmente, y que incluye la implantación de la libertad vigilada para violadores, pederastas y terroristas reincidentes, un aspecto que ya fue criticado por el Consejo General del Poder Judicial y que para Luis Gracia constituye una manifestación más del derecho penal del enemigo.

Como se ve, bajo este nombre encaja una considerable diversidad de fenómenos, desde la legalidad de la tortura hasta la disposición de penas más duras para delitos terroristas (aunque claramente unos sean más graves e injustificables que otros). Efectivamente, Luis Gracia reconoce que "bajo la etiqueta de derecho penal del enemigo se comprenden desviaciones muy diversas del derecho penal ordinario, pero ninguna de ellas es admisible, ya que todos los casos implican la vulneración de algunos principios consagrados en la Constitución, como el de humanidad de las penas o el de la proporcionalidad", por citar un par de ejemplos.

El peligró de determinar quién es el enemigo

Desde un punto de vista práctico, resulta tentadora la justificación del derecho penal del enemigo, ya que su uso podría prevenir la comisión de graves delitos o daños a la sociedad. Sin embargo, el catedrático Gracia opina que no es admisible ya que, además de vulnerar principios constitucionales y las conquistas del derecho penal ordinario, también constituye un gran problema al abrir la puerta a una interpretación muy amplia del término enemigo, de forma que podría aplicarse casi contra cualquiera o contra quien convenga en función del momento histórico.

Ya el poder lo ha utilizado en algunas ocasiones como mecanismo de control social y de eliminación de cualquier tipo de disidencia, como por ejemplo durante el franquismo con la "Ley de represión de la masonería y el comunismo", promulgada en 1941. De este modo, según Luis Gracia, hay que reconducir todas las prácticas contra el enemigo hacia el derecho penal ordinario, del ciudadano que se encuentra sujeto a garantías, evitando así cualquier tipo de arbitrariedad.

En todo caso, parece muy complicado que vaya a haber algún movimiento en esa dirección, ya que nos encontramos inmersos en "una espiral de derecho penal preventivo que trata de proteger de forma maximalista la seguridad, con la vana esperanza de extirpar absolutamente el riesgo de la sociedad", según concluye Gracia. Esta pretensión no es nueva ya que aparece formulada incluso en el mito de Prometeo, cuando Zeus ordena "que al incapaz de participar del honor y la justicia lo eliminen como a una enfermedad de la ciudad".